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“黄瓜配凉皮”，错哪儿了？

潮新闻客户端 特约评论员 王坤

近日，上海某餐饮公司因未经许可从事食品生产经营或食品添加剂生产活动，被当地市场监督部门罚款5000元。具体违法事由为，当事人经营项目为“餐饮服务经营者：热食类食品制售”，在未取得冷食类食品制售许可的情况下，于店内加工切配黄瓜丝作为凉皮配菜，在店内及美团外卖平台经营含有配菜黄瓜丝的凉皮。无独有偶，当地某小吃店、另一家餐饮管理公司等餐饮企业，也因未取得冷食类食品制售许可而销售含有黄瓜丝的凉皮被罚。

乍一看这个新闻，容易给人“卖凉皮不违法，添加黄瓜丝就变违法”的感觉。实际上，问题并不仅出在“放黄瓜丝”，而是在于制售凉皮本身。根据我国《食品经营许可管理办法》的定义，冷食类食品是指一般无需再加热，在常温或者低温状态下即可食用的食品。在文义上，凉皮就属于冷食类食品。

《食品经营许可管理办法》第10条规定：“申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出。”据此，制售冷食类食品需要单独办理许可证，制作过程中需要进行严格的卫生控制和保鲜处理，以确保产品的质量和安全。从法律上看，店家未取得冷食类食品经营资质却售卖凉皮等冷食类食品，不管放不放黄瓜丝，被举报罚款并无不当之处。

企查查APP显示，截至目前，全国已有超1000家餐饮店因经营许可证没有冷食类制售项目，但超范围销售“拍黄瓜”“凉拌黄瓜”等凉拌菜被行政处罚，处罚金额在500元至5000元不等。从中可以发现以下两个问题：

第一，仅仅是附带制售凉皮、黄瓜之类的冷食，是否需要申请冷食类经营许可证？答案是“要”。但这里有个成本方面的考量。对于偶尔做些冷食的小餐饮店而言，为此要准备专门的冷食类操作间，势必意味着成本的大幅增加，往往“承担不起”。

第二，在处罚方面，只要是无证经营冷食，是否就要给予5万以上的重罚？答案是“是”。“食品安全大于天”。食品安全法明确规定：“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的，违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下的罚款。”

如此一来，“两难”尴尬立显：对于制售拍黄瓜、凉皮且没有办理冷食类许可证的，如果依法重罚，与不少人的朴素认知相违背；如果不进行重罚，食品安全法等法律法规文义清晰、范围明确、刚性十足，不是所谓原则性规定，也没有免于或减轻处罚的解释空间，更不存在行政处罚法规定的可以减轻处罚情形。

之所以会出现上述情况，笔者认为，原因可能还在于食品安全法的立法过于抽象，没有区分餐饮企业和小餐饮经营者，没有考虑到不同类型餐饮业者在获得冷食类许可证的成本，没有考虑到不同类型经营者对处罚承受能力的差异，容易出现只要未申领冷食类经营许可证一概予以5万元以上的严惩，产生了“不合情理”的社会效果。当然，这种情形并非孤例，在其他一些立法如广告法中同样存在。广告法对于使用“最高级”“最佳”等绝对化用语的处罚下限是20万元，也没有区分个体工商户和上市公司，属于一视同仁、一体对待。因此也出现过相关案例“不被理解”的情况。

有解决之道吗？与行政执法相比较，司法自由裁量权相对更大一些，可以考虑采取“目的性限缩”手段，排除广告法、食品安全法等相关规定的适用。但，这仅仅治标而不治本，且需要花费巨大的司法资源。所以，笔者认为，既然存在法律漏洞，根本的解决路径在于修改法律，如在相关立法中增加规定，对于没有造成危害后果的、初次违法且危害后果轻微并及时改正的等情况，可以减轻或从轻处罚。当然，在这种情况下，需要行政机关提高执法水平，用好自由裁量权，真正做到罚当其过，尤其在涉及到食品安全问题上，避免重责轻罚、轻责重罚。

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